刑法修正案（十一）正式实施，对资本市场犯罪产生哪些重大调整

一、欺诈发行股票、债券罪（刑法第160条）

修改对比

刑法修正案（十一）对“欺诈发行股票、债券罪”作出如下修改：

第一，扩大欺诈发行的适用范围。一方面，在原有的“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”后增加“等发行文件”，避免原有规定中对于发行文件不穷尽列举的局限性，扩展欺诈发行行为可能出现的场合，扩宽对于欺诈发行股票、债券罪的打击面，更利于惩治相关犯罪。另一方面，将此罪名适用的对象从股票、债券扩展到存托凭证以及国务院依法认定的其他证券，与新《证券法》规定保持一致，为将来打击欺诈发行存托凭证和其他证券提供充分的法律依据。

第二，加大欺诈发行的处罚力度。将原有的量刑幅度调整为两档，将个人的刑期上限由五年有期徒刑提高至十五年有期徒刑，同时修改了罚金数额，个人的罚金取消5%的金额上限，单位的罚金由非法募集资金的1%-5%提高至20%-100%。

第三，扩张欺诈发行的责任主体范围。将控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行的行为纳入刑法规制范围，强化对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究。

罪名要点

1. 行为人必须实施在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为

例如：发起人虚构认购股份数额；故意夸大公司生产经营利润和公司净资产额；对所筹资金的使用提出虚假的计划，虚假的经营生产项目；故意隐瞒、遗漏公司订立的重要合同以及公司正在进行的重大诉讼事项等等，都可能对他人产生误导，从而做出错误的决定。

2. 行为人必须实施了发行股票或公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的行为

如果行为人仅是制作了虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法，而未发行，则不构成本罪。

3. 达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，才构成犯罪

（1）数额巨大：具体多大数额才算数额巨大，法律未作规定。如果数额不够巨大的，是一般违法行为，可按照《公司法》的规定给予行政处罚。

（2）后果严重：造成股东和债权人重大经济损失；严重影响了债权人、股东的正常生产经营活动；破坏股东、债权人正常生活，甚至引起自杀，激发一些社会矛盾，影响社会安定和正常社会秩序等。

（3）其他严重情节：严重扰乱了股票发行、债券发行管理秩序；严重影响政府声誉；在社会公众中造成很坏的影响等。

4. 在主观上只能依故意构成，过失不构成本罪

因不甚了解本公司财产状况、或因预算失误等等原因，导致过失地实施了制作虚假的招股说明书、认股书或公司债券募集办法者，不能构成本罪。后果严重、影响巨大者，可以酌情给予经济违法处分。

二、违规披露、不披露重要信息罪（刑法第161条）

修改对比

刑法修正案（十一）对“违规披露、不披露重要信息罪”作出如下修改：

第一，加大违规披露、不披露重要信息的处罚力度。将原有的量刑幅度调整为两档，将个人的刑期上限由三年有期徒刑提高至十年有期徒刑，同时取消了20万元的罚金上限。

第二，扩张违规披露、不披露重要信息的责任主体范围。将控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施信息披露造假，以及控股股东、实际控制人隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息等行为纳入刑法规制范围，与欺诈发行股票、债券罪保持一致，强化对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究。

第三，明确了单位犯罪。单位作为控股股东、实际控制人，实施或者组织、指使实施信息披露造假，以及隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息等，对单位判处罚金，同时追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

罪名要点

1. 工作过失造成财务会计报告失实行为，不构成本罪

本罪与工作过失造成财务会计报告失实行为在客观上均表现为财务会计报告虚假或者遗漏，但二者区别的关键在于主观方面不同，本罪主观上表现为行为人故意提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露；而后者在主观上则是行为人由于业务能力、工作经验和态度等方面的原因，使其所制作的财务会计报告中有错算、错记、漏记等情形，即由工作过失造成财务会计报告失实的情况，一般来说，这种失实在财务会计报告中是个别的，在审核中较易发现，行为人不是有意提供，不构成本罪。

2. 一般财务报告欺诈行为，不构成本罪

本罪与一般财务报告欺诈行为在主观上均表现为故意提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，其区别在于，本罪是结果犯，即行为人提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告必须造成严重损害股东或者其他人利益的危害结果，而提供虚假或者隐瞒重要事实的财务会计报告的行为只是有财务会计报告的欺诈行为，而尚未对股东和其他人造成严重损害，因此，不构成本罪，对其行为人可以依据《公司法》的有关规定，予以民事、行政处罚。

3. 对责任主体的认定

（1）直接负责的主管人员：包括对公司财务会计报告的真实性、可靠性负有直接责任的公司董事长、董事、总经理、经理、监事等。

在由单位其他领导决定、指挥、组织实施单位犯罪、不在其本人职权分工范围之内、本人并不知情的情况下，则不应作为直接负责的主管人员追究其刑事责任。

对制假报假不知情的公司管理人员，工作过失致使虚假财会报告提供出去的，不应视为直接负责的主管人员。

（2）直接责任人员：直接参与虚假财务会计报告制作的工作人员。

是否属于需要追究刑事责任的直接责任人员，取决于该人员在犯罪中的地位和作用，而非是否具有财会人员的身份。

三、操纵证券、期货市场罪（刑法第182条）

修改对比

刑法修正案（十一）对“操纵证券、期货市场罪”作出如下修改：

第一，强调对“证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”是否造成严重影响，是评价操纵证券、期货市场行为是否构成犯罪的重要依据。将原先列明的三种情形中都有的“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”语句提至条文第一款的罪状描述中，做一次统一表述，强调此为评价操纵证券、期货市场行为是否构成犯罪的重要依据。

第二，新增三种定罪情形。将虚假申报操纵、蛊惑交易操纵、“抢帽子”交易操纵三种情形，明确规定为操纵证券、期货市场罪的定罪情形。

罪名要点

1. 操纵证券、期货市场罪的一般行为模式

（1）连续交易操纵：单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势，或者利用信息优势，联合或者连续买卖（例如朱某某等操纵证券、期货市场罪案（2017）沪01刑初86号）；

（2）约定交易操纵：与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，即“对倒”（例如谢冠华等操纵证券、期货市场罪案（2017）粤03刑初847号）；

（3）自买自卖操纵：在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，即洗售操纵，也称“对敲”（例如艾某操纵证券交易价格案）；

（4）蛊惑交易操纵：通过公开传播虚假、不确定的重大信息来影响投资者；

（5）抢帽子交易操纵：利用“黑嘴”荐股操纵。其行为特征是：行为人通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，影响特定证券、期货的交易价格、交易量，并进行反向证券交易或者相关期货交易（例如朱炜明操纵证券市场案）；

（6）重大事件操纵：“编故事、画大饼”型操纵行为，通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项误导投资者；

（7）利用信息优势操纵：通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏误导投资者；

（8）虚假申报操纵：谎骗交易操纵，即不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者；

（9）跨期、现货市场操纵：超过自己实际需要大量囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易；

（10）抢先交易操纵：证券咨询机构及其人员对相关证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，在此前后买卖或建议他人买卖相关证券，并直接或间接在此过程中获取利益（汪建中操纵证券市场案（2011）高刑终字第512号）。

实践中，几种行为模式常常被结合使用。

2. 实施操纵证券、期货市场行为，未达全案情节严重，不构成本罪

如果行为人在客观上实施了操纵证券、期货交易价格行为，在主观上也确实出于直接故意，但是全案情节并未达到严重的程度，其行为不构成犯罪，只属于证券、期货市场中一般的违法行为，只需追究其相应的行政责任或民事责任。

至于全案情节是否严重，一般可从以下几方面加以考虑：

（1）行为人人身危险性程度，即行为人是初犯、偶犯，还是常犯、累犯；

（2）行为人行为的结果状况，即行为人实际谋取利益或避免损失的数额大小，破坏证券、期货市场秩序的实际情况和不利影响是否严重、恶劣；

（3）行为人实施操纵证券、期货市场行为的具体手段、方式及其实施操纵证券、期货市场行为的次数。

3. 关于实际控制账户的判断

操纵证券、期货市场实际控制账户的核心判断依据是对涉案账户的交易行为是否具有决策权，可参考以下标准判断：

（1）本人账户：本人开户并实际使用，自有资金转入并承担损益，对账户的使用有决策权；

（2）实际控制他人账户：控制自有资金转入他人账户，承担损益，对账户的使用有决策权；

（3）配资账户：基于投资关系、协议拥有交易决策权，在协议的基础上承担损益，并对账户的使用有决策权。

4. 关于违法所得的计算方法

违法所得的计算，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点。在计算违法所得的数额时，可参考下列公式或专家委员会认定的其他公式：违法所得＝终点日持有证券的市值＋累计卖出金额＋累计派现金额——累计买入金额——配股金额——交易费用。

四、提供虚假证明文件罪（刑法第229条）

修改对比

刑法修正案（十一）对“提供虚假证明文件罪”作出如下修改：

第一，扩大提供虚假证明文件罪的犯罪主体范围。明确承担“保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测”职责的中介组织人员可以成立本罪。

第二，加大提供虚假证明文件罪的处罚力度。将原有的量刑幅度调整为两档，将个人的刑期上限由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑，并明确规定升档的定罪情形。同时，规定“因为收受他人财物而出具虚假文件的行为”仍应定性为“提供虚假证明文件罪”，依照处罚较重的规定定罪处罚。

罪名要点

1. 本罪的犯罪主体为特殊主体

本罪的犯罪主体为承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员，包括：资产评估师、注册会计师、审计师、法律服务人员、保荐机构人员、安全评价人员、环境监测人员等。

2. 提供虚假证明文件，但不属于情节严重，不构成本罪

所谓情节严重，主要是指多次提供虚假证明的；违法所得数额巨大的；造成国有资产严重流失的；给公司、公司股东、债权人及其利益人造成严重经济损失的；提供虚假证明给公司用于进行非法发行股票，低价折股、低价出售国有资产，虚假出资等违法犯罪活动的；造成恶劣影响等。

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